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--  作者:黄献华律师
--  发布时间:2010-2-21 9:36:26
--  一法官建议国务院法制办对征收条例动两大手术
一法官建议国务院法制办对征收条例动两大手术
2010年02月21日 08:32:04  来源:新华网综合
  据正义网报道,北京老城区的一处院子拆迁,官司打到了法院。要拆迁的院子里,正式的房屋很少,也就三四间,但院子里有树木、有水井,院子挺大的,最后评估的时候,只按房屋面积评估,硕大的院子几乎没有被考虑,“当事人就是不干、不同意”。这个案子至今留在办案法官刘行的记忆中。

    老百姓觉得现在的拆迁,大部分都有“强拆”之嫌。不过依法来说,强拆似乎有理。因为拆迁裁决作出后,行政机关依法享有强制执行权,就算当事人提起了诉讼,但是“诉讼不停止执行”,也就是说,打着拆迁官司的同时,房子都可能被合法地拆掉。“原来不曾见过,只是最近几年,尤其是《物权法》实施之后,当事人在诉讼过程中申请停止执行的情形开始出现,而且越来越多。”刘行说,但在诉讼不停止执行作为原则的法律框架下,法官也很无奈。何况,法院面对的是房屋已经强制拆迁的既成事实,这往往是“看不见的压力”。

    在北京市一个基层法院的行政审判庭工作了10年的法官、34岁的宪法学与行政法学博士刘行,在春节前向国务院法制办递交了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)的修改建议》(简称《征收条例》)。“征收条例顺应了保护公民个人私有财产不受侵犯的时代要求,力求使当事人的权利得到更好的保护和救济,但也存在一定的问题。”在接受记者专访时,他用自己亲历的司法实践,阐述征收条例必须要做的“两大手术”。

    征的是房还是地?

    分别补偿才会改变混乱现状

    刘行接触的几乎所有的拆迁案件当事人,都曾试图向这位法官“厘清”一个问题:是房子?还是地。

    生活在寸土寸金的北京老城区,老百姓早就知道,地比房值钱。房屋拆迁在那些当事人的心里,其实是包含两个内容的:首先是土地使用权转移,然后才是房屋拆迁。而后者,也就是房屋拆迁,其实并不那么重要。因为拆迁的大多是老旧的房子,房屋本身造价,无非就是木头、砖头和工钱。如果是危房,那就更不值什么钱了。因此,官司打到法院的那些当事人,要求补偿的内容压根儿不在房子上。“而是地,是为土地所有权的转移要份补偿。”刘行说。

    每一个当事人都会和刘行算账,算完依房屋面积计算的房屋拆迁补偿款之后,无一例外地计算土地使用权转移的补偿价。而算法,可就是千人千面了。“当事人都觉得自己有理,也说得出理来。他们觉得房子是房子,地是地,房屋拆迁补偿款和土地使用权转移款是两回事,两个都要有。”刘行说。

    但拆迁部门不这么看。他们也有理。他们拿来的是《城市房屋拆迁管理条例》和《北京市房屋拆迁评估规则(暂行)》,其中规定:“货币补偿的金额,根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定;‘区位’补偿价由基准地价和基准房价构成。”他们据此认为,“区位”因素包含在了房屋拆迁补偿款的评估项目中;而“区位”补偿价因为暗含了基准地价因素,也就等于房屋拆迁补偿款中暗含了对土地使用权的补偿。

    区位当然是土地使用权的一个重要因子,但补偿了区位,就等于补偿了土地使用权的转移么?不仅当事人对此想不通,处理过形形色色拆迁案的刘行也称;“土地使用权评估是一个很复杂的问题,除了区位,还要考虑很多因素。在这个问题上,当事人的有些观点我内心认可。”

    比如,在物理上,不仅要考虑面积、位置、地块形状、是否临街等因素,还可能要考虑历史状况、自然景观等因素。“你想想,同一个小区内面积相同房子,一个是临街的商铺,一个是普通的住宅,能用一个价格评估么?还是同一个区域内相同面积的房子,一个紧挨着文物保护单位,一个离得老远,能用一个价格评估么?”刘行说。

    不光是物理因素,还有经济因素、环境因素。“土地所在地的市政设施和生活服务设施的完备程度,城市发展规划尤其是市政设施和规划等,人口数量、环境污染等因素都该综合考虑。”

    “当事人普遍认为,目前的房屋补偿款虽然在一定程度上考虑了区位的因素,但并没有对土地使用权的转移进行完整的补偿。对这样的诉求,让法官怎么判?无奈法律规定就是一笔杂糅着的糊涂账,公说公有理,婆说婆有理就不足为怪了。把目前的纠纷拿到草案(《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》)的框架下,发现还是一笔糊涂账。”刘行指的是意见稿第二十条的规定:货币补偿的金额,根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定;还有十二条的规定:征收房屋的,应当依法收回国有土地使用权。“可依法收回后怎么补偿,草案没说。”

    “延续下来的这种杂糅的写法,是解决不了问题的,一个“等”字又会惹出多少争端。”刘行说,房子是房子,地是地,只有分别明确房子怎么补偿,地怎么补偿,纠纷才能减少,处理纠纷的依据才能明确。

    他的意思是:将土地使用权补偿列为单独项目进行评估和补偿,至于这个项目包含什么内容,更得仔细审定、写清。

  诉讼停止执行

    行政诉讼法的睡眠条款有待激活

    打着拆迁官司的同时,房子就有可能被合法拆掉,这样一来,诉讼还有什么意义?房子已经拆了,一切成定局了,面对这样的结果,法院难道还会做出一个不予拆迁的判决?在法官刘行面前,当事人的牢骚似乎有些千篇一律。

    “诉讼已经开始,强制拆迁的行政决定为何不能停止执行?道理在哪儿?这不是在姑息强拆么?”这是刘行接触的当事人提出最多的、最让他们不能理解的问题。

    诉讼期间,不停止具体行政行为的执行——《行政诉讼法》第四十四条的规定就是“依据”。刘行说,虽然在最近几年,随着当事人权利意识增强,尤其是《物权法》的实施,当事人依据《行政诉讼法》第四十四条第二项的规定(……但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的),在诉讼过程中依法申请停止执行的情形开始出现,而且越来越多。    “缺乏必要的操作标准,一方当事人又是政府部门。”刘行说,“在这种情况下,‘官民’矛盾一触即发,纠纷不断升级,拆迁不断成为引发极端或群体性事件的导火索。”

    “借助这一次大修的机遇,如果能够确立诉讼停止执行原则,只有当涉及到重大公共利益时,可由征收机关向法院申请准予执行,并承担举证责任,由法院在衡量公益与私益基础上进行裁量,那么,对征收机关的申请(既然是一种例外情况),法院就会掌握得很严,有利于保障被拆迁人的合法权益。”

    呼吁司法介入拆迁、实行严格的“诉讼停止执行”制度的法界呼声不在少数,但据媒体报道,不少法学学者讨论这一意见稿时纷纷扼腕感叹:如果不修改现行《行政诉讼法》第四十四条的规定“诉讼期间,不停止具体行政行为的执行”,本意见稿就是无能为力的,即无法自行确立这一基本原则。

    果真如此么?请看《行政诉讼法》第四十四条第三项的规定:“……但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:……(三)法律、法规规定停止执行的。”据此,刘行认为,现行《行政诉讼法》已经为本草案规定“诉讼停止执行”预留了“窗口”。“遗憾的是,这个窗口一直为人们忽略,截至今年,《行政诉讼法》实施20年,几乎没有法律、法规激活过这个睡眠条款。”刘行说。

    刘行认为,本次制定征收条例,既然是以保护被征收人利益为主线,那么完全可以利用这个“窗口”,让现行规定发生“根本性改观”:在拆迁征收补偿问题上,确立实行诉讼停止执行为主,法院依行政机关申请批准执行为辅的原则。

    似乎不会有人否认,这样的改动有利于保障被拆迁人利益,反对者主要是从行政执行效率,以及司法介入的正当性(有效性)两方面提出质疑。

    有人疑虑,征收条例主要规范的是在国有土地上实施的公益拆迁,一旦设置诉讼停止执行的程序,会不会对行政执行效率产生影响?

    那么,一起拆迁案件的处理到底需要多少时间?刘行称:“如果案情不是特别疑难或复杂,一起拆迁案件从起诉到一审结束,一般需要3个月;算上二审期限2个月,再加上诸如送达等零碎的时间,一共不会超过6个月。在一般情况下,6个月根本不会对征收项目造成不可弥补的停止或破坏。”

    还有这样的担心:由政府裁决和实施强制拆迁,至少政府会感到自己是矛盾焦点,既可能成为被告,更可能成为上访的对象,会审慎得多。而由法院裁定是否准许行政机关实施强制执行,无疑会让能够解决问题的党政领导躲在背后,事情也许由此变得无法解决。有人撰文称,希望法院(司法)退出拆迁纠纷。

    “这里面有对现实的万般无奈,却是不理性,也不成熟的想法。”刘行认为,在司法尚无法完全承担公民权利保护之重任的眼下,加重行政机关的责任,通过媒体、公众尤其是群体纠纷的压力,迫使行政机关慎重行使权力,尽管可以取得一时之效,但这绝非长远之计。

    “无论如何,对公民权益保障而言,司法作为社会纠纷的最终解决机制,一方面是现代国家权力制约机制的必然要求,另一方面也是司法自身理性、成熟与均衡价值的必然归宿。让法院(司法)退出拆迁纠纷,是与法治理念背道而驰的谬论。”