贺卫方：中国律师的困境及其根源
● 贺卫方

 编者按：2010年1月30日，浦志强律师在三味书屋做了题为“酸甜苦辣做律师”的讲座，这是贺卫方先生当场所做的点评。
    
    一、浦律师和他的烦恼
    我想站起来休息一会。（众笑）中国的法庭有一个特别大的缺陷，律师在法庭上是必须坐着的。不像英美法系的律师，可以站起来，可以溜达着，可以走到陪审团的女士先生面前，非常生动的说话。可能因为做律师久了，坐惯了，浦律师已经多多少少忘记了他做老师时站在课堂上的感觉了。
    的确，给浦律师做点评是我自告奋勇来的，那天也加上喝了点酒，该答应的答应，不该答应的也答应了，而且自己挺兴奋的。当然很重要的一个原因是今年1月2号，我来三味书屋做一个《读孟子，讲法治》的讲座，当时感觉特别的开心，特别的温馨。店里的主人刘老师、李老师也一直说，希望以后有这样的机会，现在你难得回北京一趟，如果回来的话，正好赶到礼拜六，我们书店有这样交流的机会，你过来，除了大家精神上有个交流外，大家还可以吃吃饭、喝喝酒嘛。李先生和我有同好，爱喝点酒，好点杯中物。
    今天当然是个非常丰盛的精品大餐。给我们作报告的浦志强先生，在我看来，是这个时代非常难得的具有理想主义追求的律师。如果按照美国的说法——在座的也有国外来的朋友——浦志强这样的人叫做The First Amendment Lawyer，就是第一修正案律师。我们知道美国宪法第一修正案讲的是，美国国会不得制定任何减损言论自由的法律。这是保障言论自由、出版自由、表达自由非常重要的宪法条文，多少年来这个宪法条文催生了对民权越来越广泛的保障，尤其在1960年代之后，了解美国宪法史的人都非常熟悉这方面的发展。这个过程离不开在美国非常优秀的一批律师，他们几乎终其一生在做言论自由方面的案件。我们知道美国律师越来越趋向于更加专业化，一招鲜吃遍天，只要这个方面他拿下，从基层到最高法院他都可以包圆、通吃。浦律师呢，我记得包括刚才他已经提到的春桃、陈桂棣的《中国农民调查》，到《中国改革》杂志社，到余秋雨诉《北京文学》及肖夏林先生的案件，到周叶中案件，还有谭作人案件，所有这他代理的最著名案件几乎都和言论自由有关系。他擅长的地方是，当你的报纸受到别人指控，说你侵犯了我的名誉权，这个时候你赶快找华一律师事务所浦志强律师。当然如果你是邓玉娇的话，你就找夏霖律师。（众笑）他们已经在这个国家的这个时代，显示了在言论自由方面的一种卓尔不群的追求。当然这是非常艰难的一个领域。它不仅仅是一个民事问题，虽然经常围绕着《民法通则》规定的名誉权进行辩论。大家分明可以看见经常处理着处理着，走着走着就走出问题了，就偏离法律轨道了，就走到拖了六年，根本不给你一个结果的地步。为什么不给你一个结果，并不是因为法律上的困难，而是这个案件涉及到别的一些因素——“我们院长出事”的事就别说了——所以这是一条非常艰难的道路。浦律师反复提到的张思之先生，今年82岁，仍然从事一些法律上的事务。但他有一个特点，一辈子就几乎没有打赢过几场官司。（众笑）他是从来不打赢官司的著名律师。（众笑）他之所以受大家尊重，是因为他从来打不赢官司。当然浦律师还不至于这样，但他慢慢的向这个方向走，（众笑）这是我有点担心或者警觉的。

    浦律师在刚才的演讲中提到一个非常耐人寻味的问题，就是说退回30年前比如说1980年前后的时候，我们会发现我们的国家处在一种朝气蓬勃的状态，对未来大家有一种特别美好的想象。十年浩劫终于过去，1980年代初期胡耀邦主持平反昭雪，十一届三中全会已经确立了改革开放的新路线，经济方面在不断的松动，思想也在不断的解放。那时的《人民日报》是我们要读的，而且是喜欢读的，上面经常发表一些让我们非常兴奋的文章，不像现在《人民日报》是用来包油条的东西。（众大笑）比方说“解冻”，比方说“伤痕文学”，比方说卢新华、刘心武，比方说其它的一些著名作家，《于无声处》那些话剧在北京上映。虽然我当时在今天正闹打黑的那座城市读书，但是我们还是不断关注政治方面的变化。1980年还审判林彪四人帮。东交民巷27号，喔，当时最高法院特别审判庭开在北京正义路1号，哎呀，正义路1号。那时学习法律的人我们真的感到一种美好的期待，一定再过二十年，我们来相会，那时我们的国家将有多么美好。最大的美好在于我们的法治可能大致能够健全。我们再也不人人自危，法律条文非常不明确，动辄得咎，罪与非罪的界限根本搞不清楚，你说一句话、批评政府一句话你就变成有罪的，那个东西一去不复返了。谁能想到，它现在又回来了。（众笑）
    浦律师说知易行难，我们现在到了一个知易行难的境地。那就是说，什么是好的，什么是坏的，我们有非常清楚非常明确的判断，但我们却走坏的道路，我们各行各业都在腐败，而且我们公然置法律规则于不顾。昨天看到一篇“猫眼看人”上的文章，作者好像是一位北京的律师，“强权对司法的公然操纵”，大概是这样的题目，分析李庄案件。大家都在思考这是怎么回事，我们今天怎么到了这一步？播下龙种，收获跳蚤。我们当时想象今后会越来越好，突然发现我们出问题了。当然浦律师分析了半天，讲了两个小时，我也没听出来，他对这个问题究竟出在哪里，怎么解决，怎么对症下药，给出个具体的分析。可能这是特别大的问题，也许需要所有人思考一下症结在哪里。我愿意在他的这样一个场合，稍微梳理一下他今天在演讲过程中，告诉大家制约律师发挥那种正义之师的作用，制约律师保护他的客户的合法权益，在制度上的因素到底是哪些，哪些的因素使我们做不了一个合格的律师，想做好事做不了，我们不得不跟自己的客户赔不是——他刚才说他的头发一下子白了那么多，主要是他觉得无法面对客户。客户觉得你不是我们的律师吗？你是搞法律的，连这个事都论证不好，明明符合法律的诉求却被拒绝，从中级法院到高级法院一直拒绝到最高法院。你这个法律是怎么回事？——我觉得他无颜见自己的客户。你拿不拿钱我当然不知道，拿了钱尤其见不得你的客户。（众笑）我想这些制度上的根源到底是什么，梳理一下也许有助于理解我们的困境。
    
    二、判案不依法，律师将何求
    第一个因素，现在的法院，司法的决策是没准的，是谁也搞不清楚的，过去我喜欢说是月朦胧鸟朦胧的，是深一脚浅一脚的，它是不遵守规则的。那么一个案件按什么判是高度不确定的。过去王海打假的时候他就非常困惑。有一次开一个会，王海说︰“哎呀，贺老师，你们法律到底是怎么回事？同样是《消费者权益保护法》49条，明确的规定买到假冒伪劣时你可以获得双倍返还”，他说我就这么一个事，“我在全国各地做的都是一样的，但是在全国各个地方都是参差不齐的，都是没有办法预期的，甚至在天津同一个法院居然判决是一个合议庭这么判，另一个合议庭那么判，完全是相反的。”他就问，问题到底出在哪儿？我们这个司法决策根本没法去严格的规范，具有一个可预期性。你们知道，没有可预期性导致了多少社会成本的支出？比方说老百姓去法院打官司，就像我们到医院去一样，你要动手术，你不给医生点儿红包，你还要先给，有一个人说，手术动完了我再给。结果手术倒是动完了，人死了，钱没有提前给——医院当然是另外一个问题，但是司法这个东西，老百姓不行啊老百姓着急，官司一进门，双方都托人。本来法院嘛，严格按照法律判案件，是具有确定性的。上次我举过孙伟铭先生的案件，成都那个开车醉酒驾车，哎，被抓起来了，然后法院要开庭了。他问他的律师︰浦律师啊，这个案件……我是无证驾驶，确实我没有办证，我那天也喝了不少酒。喝完了酒我送我爸爸妈妈到火车站去。结果我爸爸妈妈下来以后，我就开车，脑子就失去知觉了，就一下子撞死了四个，重伤了一个，你说我这个事到底怎么判？浦律师说，“这是典型的交通肇事罪，按刑法133条交通肇事罪最高七年。”嗨，我就很高兴，没问题了。浦律师说，“你小子别高兴，案子怎么判还不一定呢。搞不好还会判死刑呢。因为一个被告人判不判死刑不只是看法律的规定，还要看别的因素。”（众笑）还看别的因素，那这就麻烦了。别的因素，现在甚至还得到中国最高法院官方的倡导，因为提倡“三个至上”。政法工作者处理案件时要坚持“党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上”。你们知道“至上”是什么？至上是最高的那个。我在我的博客上说，这三个至上谁至上？咱家里面遇到事情有争议的时候，公公说话最后决定，但婆婆说话也可以最后决定，媳妇儿说话也是至高无上的，这叫什么司法？我们最高法院在全国轰轰隆隆地倡导，甚至还有中国法学界的教授们说话︰ “嘿，三个至上好，这相当于基督教的三位一体。”（众大笑）这是司法决策中间非常麻烦的事情。
    当然你可以说从立法角度，我们制定的法律本身有一些是模糊的，是可以作两可之解释的，比方说交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，比方说经常发生争议的所谓故意犯罪和过失犯罪，故意犯罪中有一个间接故意，它跟过失犯罪之间的差异非常的微妙，现在经常被用来混淆视听。不过，就孙伟铭案而言，稍微了解一下相关条文的解释和过去的判例，结果还是十分清楚的。但是，成都中院的一审生生地判了死刑，而且是立即执行。上诉到四川高院，维持原定罪名，刑罚改为无期徒刑。无论如何，两次审判都是显而易见的错判。

    然后呢，司法的不确定性还来自于刚才浦律师所谓的官哨和黑哨。我觉得你说官哨，我们都理解，有些案件惊动了最高层。其实有些案件惊动最高层看起来很容易的。比方说邓玉娇，问题的关键在于影响很大，啊，惊动了最高层。最高层也乐于解决这样的问题。我们从秦始皇时代开始一个传统，最高领导人都要关注许多具体案件。最高领导人一施压，这个案件就是官哨了。的确，官哨不是通常意义上的腐败，只不过司法没有了独立性。还有黑哨，涉及到的是腐败因素。
    但是你刚才讲的这个武汉大学周叶中教授的案件，你说肯定不是官哨，而是黑哨，我觉得你分类学上缺一个品种，黑哨和官哨之外还有一种叫红哨的。红哨是什么呢？当一个案件出现了某种程度的意识形态化，出现了政治上的问题，如果法院判决的结果是让“国内外敌对势力”感觉到很开心，这不需要你所谓的最高领导人还亲自跟你说一说，中宣部给你打电话，不需要，你的无产阶级革命立场哪儿去了？所以周叶中的案件我也不大相信有人直接跟法院打招呼，不是官哨，也难说是黑哨，但红哨的特征是明显的。
    案件的原告，即浦律师提到的研究共和政体的王天成先生，被抄袭的那个人，北京大学法学院的前讲师，他参与了一个民间组织，结果就被抓进去了，在监狱里呆了五年。在监狱里闲着没事，就天天想，我们这个国家叫中华人民共和国，什么叫共和？共和和民主是什么关系……他脑子在监狱里老想这些事，出来以后就做了大量的研究，写了一些文章，讲共和主义——这是政治学非常重要的东西。结果那天在书店里看到另外一本叫《共和主义的宪政解读》，署名周叶中、戴激涛——不是戴季陶，是戴激涛。（众笑）戴季陶当然更有名，名气很大。他一看，自己研究的领域有人专门写书了，马上买了一本。拿回去一看——你们听说有个帕格尼尼，有一个年轻的作曲家请他看自己的习作，帕格尼尼看的时候，一会把帽子摘下来一会戴上。年轻人问，帕老师你这是什么习惯？他说我在这里面不断的遇到熟人。（众大笑）——他回去就做了一回帕格尼尼，看到太多他自己的东西被抄进来。一看作者是谁，武汉大学的教授，宪法学的教师。哎呀，这个人可不得了，他不仅仅是一个普通的教师喔，官家的称号不少。他最重要的是，刚才已经说了，他曾经做过“南书房带刀行走”。胡锦涛总书记这一届领导人刚刚换届，就进行了一次讲座，请了这位周叶中教授和人民大学一位老辈的教授许崇德先生两个人到中南海讲课。你们可以看到某个官方媒体上挺煽情的一篇报道：一辆黑色的轿车驶进了中南海，如何如何。年轻人看上去还有点紧张，那个老者说，不要紧张，党和国家领导人都非常的和蔼。（众大笑）到中南海讲过课似乎是一种特别的待遇。我接触过几个讲过课的人，那是相当地自豪。当然有的人对我说︰老贺你千万不要再说，见不得人的，你还到处传……但是有些人就很炫耀很风光了，你知道和中央领导人讲过课的就可以再给各省和其他地方的领导人讲。哎呀，那些地方官员赶快上去握手，“这是总书记握过的手啊。”一些人会非常自觉的利用这样的背景……像西藏自治区的党委请周教授为他们的中心组学习会讲一次，讲完以后，自治区的书记说︰今天我们聆听了周教授的报告，我们每个人都要回去认真的学习他的报告。哎哟，“要学习”，这是个普通的学者吗？那一边的人是坐过牢的，这一边的人是下过“海”的，下过中南海的。（众笑）这个红黑之间，红与黑呀，那你说你吹哨的人你怎么吹？所以这里面有政治和司法的关系，“讲政治”，就意味着法官对于这类案件要有一种政治上的敏感。不需要上峰指令，自己主动吹“红哨”。我们现在过分怪罪法官品行的问题，也许很难进行这方面的指责，正如浦律师已经说过，要是叫他成为1966年的余秋雨的话，他也就是“浦秋雨”，也不会比他好多少。（笑声）所以可以看出这更多是一个制度性的问题。
    还有一个特别重大的问题。关于特定的法律条文、专门的法律概念，它的含义是什么，我们需要一个非常明确的、得到法律职业共同体认可的一个专业化解释。它不能够乱解释。如果一个概念、一个案件的判决、法官在作出判决时他的解释是不符合职业认可的一种什么叫故意什么叫过失，什么叫善意买受什么叫恶意买受，什么叫交通肇事，必须排除是哪些方面的东西，这些东西我觉得如果不在法律教育和法律实践中不断被强化的话，那司法的随意性也仍然是没法去避免的。但中国这样一个国家，司法的随意性是一个历史悠久的问题，绝不是最近61年的一个问题，而是一个两千多年的问题。这使我们对这个问题的解决变得非常非常的困难。