为切实做好证券犯罪案件审判工作，促进证券行政执法与刑事审判的有效衔接，2011年12月29日至30日，最高人民法院刑二庭与中国证券监督管理委员会行政处罚委员会在深圳联合组织召开了证券犯罪疑难问题研讨会。来自最高人民法院、中国证券监督管理委员会以及北京、上海、江苏、浙江、广东省（市）等地法院和证监部门等50多名代表参加了会议。会议就当前实践中反映比较突出的证券犯罪疑难问题进行了深入研讨。现将会议研讨内容综述如下：

  一、关于内幕信息公开的形式

  内幕信息是否必须通过指定报刊、媒体公开，讨论中存在不同认识。一种观点认为，根据证券法第四十五条的规定，内幕信息是否公开是以市场是否消化内幕信息作为认定标准的，不以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布为要件，在非指定报刊、媒体上发布也应视为内幕信息的公开。另一种观点认为，内幕信息必须通过指定报刊、媒体公开。根据证券法第七十条的规定，内幕信息必须通过国务院证券监管机构指定的报刊、媒体的方式公开。对通过非指定报刊、媒体获取的内幕信息的信赖程度远低于通过指定报刊、媒体获取的内幕信息，通过前种方式获悉信息从事股票、期货交易，具有很大的博弈成分，博弈成分越大对市场的整体影响越小。因此，为使广大股民保持对内幕信息发布的信赖程度，内幕信息应当通过指定报刊、媒体发布。这种观点进而认为，虽然内幕信息在非指定报刊、媒体发布，不能认定为内幕信息的公开，但如果交易者是通过此种途径获悉内幕信息进而从事证券、期货交易的，则可以作为内幕交易的抗辩事由。值得注意的是，如果交易人是从内幕信息知情人员处获取了内幕信息，即使该信息在被获取时已发布在非指定报刊、媒体，也不可作为抗辩事由，因为促使交易决策最主要的原因在于交易人对内幕信息知情人员这种身份的信赖。

  二、关于内幕信息是否必须具有真实性特征

  与会代表对内幕信息是否必须具有真实性特征这一问题争论比较激烈。

  肯定观点认为，内幕信息必须是真实性的。对真实性的理解，最关键的是要排除谣传，表现在行为人所获取的信息与最终公布在指定报刊、媒体上的信息在内容上基本一致。至于在指定报刊、媒体上发布的信息内容是否准确，在所不问。因为无论信息本身是否有差误，只要在指定报刊、媒体公布，就足以影响证券、期货交易价格波动。

  反对观点认为，内幕信息不以真实性为构成要件。实践中，指定报刊、媒体所披露的信息未必真实。如“银广夏”、“蓝田股份”等股票，一度被视为市场绩优股，然而其利润都是虚构的。《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》均规定：“本所根据有关法律、法规、规章对上市公司公开披露的信息进行形式审核，对其内容的真实性不承担责任。”该规定表明信息在形式上合法真实，但内容虚假的情况是完全可能的。因此如果虚假信息会向社会公开并可能对证券、期货价格产生重大影响，仍应认定为内幕信息。因此，真实性不应成为内幕信息认定的构成要件。

  折中观点认为，上述两种观点在于判断真实性的标准不同，两种观点之间没有原则性分歧。实践中，很容易将内幕信息与表现内幕信息的信息相互混淆，两者应当严格区分。作为内幕信息本身而言，应当要求是相对真实的。这里所谓的相对真实，基于权威报刊、媒体给股民带来的确信程度的考虑，应当理解为是相对于在指定报刊、媒体公开的信息的真实，只要所泄露的信息与指定报刊、媒体发布的消息基本一致，就应当认定为是相对真实的。反对观点提到的指定报刊、媒体也会发布不准确、虚假信息是客观存在的，但是对这种不准确、虚假的评价最终还必须通过指定报刊、媒体发布信息披露，因此以相对真实性要求内幕信息具有一定的合理性。值得强调的是，如果泄露的信息与指定报刊、媒体公开的信息不一致，则泄露者不能构成内幕交易、泄露内幕信息罪，而可能构成编造并传播证券、期货交易虚假信息罪或操纵证券、期货市场罪；如果泄露的信息根本不可能影响证券、期货交易价格，则属于绝对不能犯，不能构成犯罪，与刑法理论中的对象错误、相对不能犯应当进行区别。对于因谈判失败等原因而最终未公开或者故意违规不予披露的信息，泄露的信息是否真实，应当根据所泄露的信息与实践中发生的事实是否基本一致进行评断。

  三、关于内幕信息形成之时的认定

  如何认定内幕信息的形成之时直接关系到交易金额、获利金额的计算，对内幕交易、泄露内幕信息罪的认定至关重要。

  有观点主张，证券法第七十五条规定的“重大事件”、“计划”、“方案”等，期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的发生时间或者决策形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

  另一种观点认为，上述认定标准只能适用于一般情形，对于影响内幕信息形成的决策者、筹划者、动议者或执行者而言，其买卖证券、期货的行为往往先于“重大事件”、“计划”、“方案”、“政策”、“决定”时间，如果严格坚持上述认定标准，则会放纵大量的内幕交易、泄露内幕信息犯罪行为。因此，对于该类人员，其决意、决策、动议或执行时间，应当认定为内幕信息的形成之时。

  四、关于被诱骗者从事虚假内幕信息交易行为的认定

  一种观点认为，散布捏造的虚假信息，足以让别人误以为是内幕信息，给别人的交易决策造成错误引导，情节严重的，构成泄露内幕信息罪。虚假的信息对证券、期货交易价格也有影响，如虚假上市公司的利润，对投资者的判断具有很大的影响，利用这类虚假信息从事内幕交易的，构成内幕交易罪。

  另一种观点认为，此处的虚假信息是指与指定报刊、媒体所发布的信息明显不一致的信息，包括最终未在指定报刊、媒体发布，与事实明显不符的信息。散布虚假信息的行为的社会危害性不可否认，但可以通过适用其他罪名加以遏制，不能仅因为具有社会危害性而将定罪的视野局限于内幕交易、泄露内幕信息罪。

  五、关于内幕交易案件中建议人与被建议行为的定性

  刑法第一百八十条并未直接对建议行为进行规定，而是明文禁止明示、暗示他人从事内幕交易。长期以来，明示、暗示行为究竟是认定为泄露内幕信息，还是认定为内幕交易，抑或是认定为泄露内幕信息、内幕交易，实践中存在不同看法。因此，建议他人从事内幕交易案件中，建议人与被建议人行为的定性，也存在争议。

  一种观点认为，被建议人明知被建议的是内幕信息，接受建议，实施了内幕交易行为，建议人与被建议人构成内幕交易罪的共同犯罪。被建议人本无从事内幕交易的犯意，完全是出于内幕信息的诱惑，而从事内幕交易的，建议人是内幕交易罪的教唆犯。

  另一种观点认为，泄露内幕信息，仅涉及对内幕信息的加工、增加、缩减，而建议他人买卖证券的行为，向他人提供的则是其根据内幕信息所作出的结论，不是内幕信息本身。司法实践中，建议人与被建议人行为的定性，应根据具体情况具体分析。如果建议人建议他人从事内幕交易时拒绝透露任何与内幕信息有关的信息，只是建议他人买卖具体证券、期货的，建议人构成内幕交易罪的间接正犯，被建议人不构成内幕交易罪；如果建议人建议他人买卖证券、期货时，为增加被建议人的确信，同时泄露内幕信息的，建议人与被建议人除了构成内幕交易罪的共犯，建议人还单独构成泄露内幕信息罪，但不并罚；如果建议人仅暗示内幕信息的内容，却无明确建议意见的，此种情形下的建议实际是名不副实的建议，建议人仅构成泄露内幕信息罪，被建议人构成内幕交易罪。建议人是否实际参与买卖，是否以获利为目的，不影响定罪。

  六、关于被动获悉内幕信息的人员从事内幕交易行为的认定

  被动获悉内幕信息的人员包括明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息两类，这两类人员能否构成内幕交易罪的主体，实践中争议较大。

  一种观点认为，刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪的主体仅包括内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员两类。非法获取内幕信息是指利用骗取、套取、偷听、监听等非法手段获取内幕信息，非法获取内幕信息人员因为手段具有违法性，而被动获悉人员对内幕信息不具有保护义务，也不具有手段的违法性，因此不能追究内幕交易、泄露内幕信息罪的刑事责任。

  另一种观点认为，对非法获取内幕信息人员的界定，应立足于内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益，主要考虑行为人是否具有利用信息进行交易的目的。内幕信息交易、泄露内幕信息罪保护的法益是国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益，内幕信息知情人员主动泄露内幕信息，行为人从知情人员那里被动获悉内幕信息，是内幕交易犯罪案件中比较常态的行为。如果对这类人员的行为不予刑法规制，必然会激发大量泄露内幕信息现象的发生，从而势必严重侵害国家对证券、期货交易的管理制度和投资者的合法权益。同理，如果刑法对明知是他人非法获取的内幕信息的人员利用内幕信息交易不予调整，那么势必会出现大量非法获取内幕信息人员采取不作为的方式获悉内幕信息并从事内幕交易的现象。因此，对被动获悉者应当有条件地保留追究刑事责任的可能。在国外，内幕交易罪的主体呈现出特殊到一般的趋势。美国是最早对内幕交易立法的国家，美国法律对内幕交易主体范围规定得比较宽泛，被动获悉者可以构成内幕交易罪的主体。美国证券交易委员会制定了《14e-3号规则》。《14e-3号规则》规定：当任何人已采取主要步骤进行公开收购或收购已正式展开时，其他取得与该公开收购有关的重要消息，且明知或可知此消息未公开，并明知该消息来自公开收购人或目标公司或其职员、内部人、代表进行公开收购之人，则该他人不得买进或卖出该公司之股份。英国对内幕交易的现行立法主要体现在《1993年刑事审判法》。该法第五章第五十七条明确了内幕人的认定条件：一是消息本身属于内幕信息或行为人知道其属于内幕信息；二是行为人从内部渠道获取的信息，或者知道该信息来自内部。欧盟关于内幕交易和市场操纵（市场滥用）2003/6号指令第四条明确，所有指导或应当指导自己所掌握的是内幕信息的人不能从事与该内幕信息有关的证券、期货交易。日本将内幕交易罪的主体扩展到情报受领人，即从公司关系人处直接接受到与上市公司内部业务相关的重要情报的人员。香港对内幕交易罪主体范围规定与上述国家相似。借鉴上述境外的做法，应当对被动获悉者保留追究刑事责任的可能。

  当然，如果被动获悉者与传递信息人员具有犯意联络，则构成内幕交易罪的共犯，关于这一点实务界、理论界均无争议。

  七、关于通过其他合法途径获悉内幕信息人员主体身份的认定

  一种观点认为，内幕信息知情人员以外的人，通过合法途径获悉内幕信息，如通过下属汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断处被重组的对象，不属于非法获取证券、期货内幕信息的人员。另一种观点认为，通过下属所汇报的材料，并结合自己的专业知识准确判断出被重组对象的，应当认定为内幕信息知情人员。内幕信息知情本身并不区分合法途径和非法途径，由于上类人员职业特殊，具有很深的专业知识，应当贯彻从严打击的政策精神，认定为证券法第七十四条第四项“由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员”。

  八、关于内幕信息多级传递的认定

  一种观点认为，我国证券法应当采取信息内容为主，传递身份为辅模式，即对多级传递内幕信息行为的认定，主要看被传递人是否明知其接受的信息为内幕信息，其次考虑传递人与被传递人之间的关系。但从当前司法现状出发，对二手以上的内幕信息传递行为，原则上不应追究刑事责任，否则打击面过大。在证券、期货市场比较发达的欧盟采取的是传递身份模式，对二手以下的传递者仅给予行政处罚，而日本对二手以下的传递者则不追究任何责任。

  另一种观点认为，对于内幕交易、泄露内幕信息行为的认定，关键在于内幕信息传递者主观上是否明知。如果属于明知是内幕信息而予以传递的，即表明行为人在传递时具有主观恶性，属于恶意侵犯法益，无论是第几手传递内幕信息，都应当追究刑事责任。当前，世界各国对内幕信息多级传递行为的认定模式存在一定差别。我国当前证券、期货市场秩序过乱，应借鉴美国模式进行综合治理。美国采取的是信息内容模式，传递身份在所不问。2000年，美国有个内幕交易案件，追究了内幕信息传递第六手的刑事责任。可见，对内幕信息多级传递手追究刑事责任并非违逆国际司法潮流。