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我国对资本市场历来采取较为严厉的监管，一旦放松监管，市场必乱无疑。尽管每一个历史发展阶段都形成了不同的监管尺度和风格，毕竟有效规范了资本市场的发展，使得市场的存续更有生命力。倡导市场健康发展，为资本市场做强做大提供行政监管和保护是主基调。尤其是对于颇有争议的OTC场外大宗商品交易、现货交易中，是否存在与非法期货交易同种类的违法行为模式，更值得研究探讨。 一、场外交易市场认定标准 从国际期货市场发展形态来看，期货市场既包括场内交易市场（交易所市场）也包括场外交易市场（柜台市场，OTC市场）。一般来说，商品期货只能在交易所市场交易，商品远期合约可在场外市场交易；金融衍生产品中的部分期货性产品，以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场交易。从产生的时间顺序来看，衍生产品先产生于交易所市场，而后才有场外交易；但是从交易量看，当前全球OTC市场的交易规模大约五倍于交易所市场的规模。我国期货市场已经进入电子和网络时代，参与规模和主体较前些年相比，已经有了质的飞跃，法律和政策的调整可以更好地为市场和参与主体提供一个符合经济发展规律的法律环境。 1．电子交易市场及其主管部门。电子交易市场（或称大宗商品电子交易市场）是互联网时代催生的现货市场的一种基本表现形式。当前，电子交易市场遍布于大宗商品市场的各个领域，并形成了一定的交易规模。但是，由于电子交易市场相关法律法规的立法滞后和市场监管主体的缺位，同时，也由于国内期货市场的发展较为缓慢，不能完全满足现货市场客户迫切规避市场价格风险的大量需求，导致一些电子交易市场擅自采用期货交易机制进行市场运作，由此而引发的电子交易市场风险失控、地方金融秩序混乱、投资者权益受到不法侵害的事件时有发生，给资本市场和社会经济的发展带来不良影响。应当明确商务部门为电子交易市场的主管部门，为电子交易市场的监管主体，并非将以期货交易模式组织交易的市场一概认定为非法的变相期货交易。 2．场外交易与场内交易可以互补。近年来，衍生产品的场外交易规模不断扩大，一些传统的场内交易产品，如与股权相联系的衍生产品更多地在场外进行交易，场外交易产品日趋复杂，品种不断增加，极大地促进了衍生品市场的繁荣和发展。尽管从市场监管的角度来看，由于场外交易缺乏足够的透明度，使监管难度大大增加，产生的风险也越来越明显，但并不能因此否认其积极的作用。针对这种情况，一方面，各国通过立法确立场外交易的合法性，另一方面，也通过立法和行政措施来加强对场外期货交易的监管。通过加强对场外衍生品交易的监管，将其纳入相对规范的轨道，大大降低了场外交易的风险，也促进了市场的进一步发展，使得当今的期货市场形成了交易所交易与场外交易并存、互补并相互竞争的格局。缺乏场外交易市场的期货市场是不完整的市场，即使是在中国，场内交易与场外交易实际同样重要，但均需法律制度的监管和调整。 3．交易所交易与OTC交易有区别，但无须对OTC予以替代。交易所市场与OTC市场最大的不同是法律适用和监管程度不同，场内交易受期货交易法的调整，监管严厉；场外交易不适用期货交易法，监管较少。然而，另一方面，正是由于不像交易所交易那样有明确的法律监管，OTC市场交易的法律地位存在很大的不确定性。由于OTC交易对场内交易的补充性无法替代，所以，无须对OTC市场进行替代甚至封杀。 4．对我国OTC市场交易的态度。在我国，由于除股指期货外的金融衍生品交易没有任何实质性进展，使得金融机构和企业只能通过私下交易来进行金融资产的风险管理，其结果是导致OTC市场的火爆。证券、股权、资产等交易品种将会在OTC市场落户，并对场内交易产生实质性互补作用。面对重要且火爆的OTC市场，期货交易立法自然应当慎重处理好OTC市场的法律地位，对OTC市场秉持积极态度，解决好OTC市场与交易所场内市场的良性互动关系。 二、现货市场与期货市场交易区分标准 现货市场与期货市场的根本区别在于是否采用当日无负债结算制度，是否适用交易保证金及追加制度，交易的标的是合约还是现货。在具体操作实践中，二者的区别主要表现在： 1．交易方式上的区别。现货交易合同通常明确交易的对象是某种标准品质的货物、交货期或者交割期、交货地点与质量标准、货款的给付以及违约责任和纠纷处理办法。而期货交易则明确是在哪个交易所进行交易，交易的合约包括的时间、品种、方向、保证金比例，交易方向包括多单还是空单；如是投机头寸，则要在合约交割月内进行平仓，如是套期保值头寸，则应在交割月份办理实物交割；当然如果是金融股指期货，则应当在交易最后一个月内办理平仓。所以，期货交易中的实物交割通常是配对进行，能够找到彼此的相对方。而现货交易则是供货方直接向买方交付。 2．对平仓的理解与认识。在期货交易中，平仓是指以相反的交易方向进行操作，将超量头寸卖掉，或者在获利时进行相反方向交易的获利了结，或者在发生亏损、透支时进行止损，也有的是期货交易所、期货公司为控制市场风险而采取的对冲措施。现货交易中，一般是以卖方或者买方协商一致或者单双方违约后的不交付、少交付、少买、不买的行为表现，也有的是经协商后委托卖方将约定交付的货物卖出，损失则按照事先约定承担。如果是合约买卖、平仓的，应当按照期货交易对待，如果是按照现货交易方式买卖、委托买卖的，则应当以现货交易认定。 3．交易模式互通的认识。现货交易的货源一般来自于自筹、OTC场外现货市场，但也可能来自于期货市场。例如，OTC市场交割方式灵活，价格相对平稳，可以满足买方需求的及时性。自筹货源在当前电子化交易、远程交易普及的情况下，已经较为鲜见，且存在成本增加等现实困难，不过，其仍是现货交易中还不能取消的供货方式。而从期货市场筹集货源，对于长期客户买方来说，是降低成本的有效方式，例如较少交易环节，减少仓储时间，如果在较低价格买入，可以有效防范价格波动带来的成本风险。当前，大量的生产商借助于期货市场事先卖出产品，进行套期保值；大量的原材料买方也通过期货市场事先买入商品，规避市场价格剧烈波动引发的价格、成本危机。 4．现货交易方式的选择。可以肯定的是，期货交易方式是无纸化的、以电子交易为主要方式的，以合约为交易对象，不能参考现货市场交易方式而为之。但是，现货交易市场的交易方式既可以是钱货交付清结，也可以是OTC场外集中交易的方式，还可以是期货交易套期保值的方式。也就是说，期货交易只能按照交易所交易规则进行交易，而现货交易可以采用、参照各类交易模式进行交易，并不受场内、场外的制约，关键是哪种交易方式更加便捷、更能提高交易效率，而不能以期货交易的合约、当日无负债、保证金、平仓等方式独有去限制其他合法市场的参照适用，也不能因采纳了期货交易的某一两个方式，进而认定为非法、变相期货交易。更不能排除现货市场的买卖双方借助于期货市场，达成买卖目的的可行性。 三、组织变相期货责任认定标准 《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第四条规定，禁止变相期货交易。《条例》附则对“变相期货”明确作出认定标准：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的”，即“（1）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（2）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的”，认定为“变相期货”交易。 处理原则为：1.对参与变相期货交易活动上当受骗的投资者或者投机者，要向其解释法律法规，给予教育，不宜给予行政处罚。2.组织变相期货交易活动的机构、个人，违反了期货法律法规，严重干扰了期货市场的正常秩序，损害了投资者合法权益，应当予以处罚。首先，取缔非法设立和变相设立的期货交易所、期货公司以及期货经营机构，取缔擅自从事的期货业务和组织的变相期货交易活动；其次，依照《条例》的规定给予行政处罚。3.未经批准的期货交易市场，由此引发的结算风险、诉讼风险由开办者承担，即应当赔偿参与交易的公司、个人由此造成的直接经济损失；明知该市场非法还参与交易的，应视为自身存在过错，由此造成的经济损失，应当由有过错的各方适当分担，例如按照各50%或者各1/3的比例分担。 总之，场外交易与场内交易相比具有更多的灵活性，给予买卖双方更大的交易选择性，而且交易量巨大，可以满足市场快速增长的需求。通过立法明确场外交易市场的法律地位，使其合法化，并确定相关单位如银监会、证监会、商务部等中央主管单位对其进行监管，避免出现太大的市场风险，对市场经济的发展应当是极其有利的。 |