假设一名涉嫌恐怖主义犯罪的嫌疑人被捕，有证据表明他在人潮涌动的区域放置了一颗核子定时炸弹。不及时发现炸弹的位置并将其拆解，无辜公民的生命将会受到严重威胁。嫌疑人不主动交代，施以酷刑，他可能会说出真相。请问：可以对其进行刑讯吗？ 2006年，英国BBC广播公司在25个国家展开了调查，将近三分之一（29%）被调查者认为，恐怖分子造成了如此严重的威胁，假如能够获取情报以拯救无辜的生命，应该允许政府使用某种程度的酷刑。无条件地禁止刑讯，一个被国际社会业已确认的侦查规则，开始受到质疑。这在美国表现得尤为明显。许多政府部门的报告中已经明确指出，在这场“恐怖主义之战”(war on terrorism)中，对恐怖分子施加心理压力、进行刑讯逼供是合法的侦查行为。就连辛普森案件“梦幻辩护团”成员、哈佛大学的自由主义者德肖维茨先生，也认为“刑讯乃通往正义之路”。
德国，作为两次“世界级恐怖主义”的制造者，在2002年遭遇到了真实的“定时炸弹困境”。2002年9月27日，一名法学院学生格夫根（Gaefgen）绑架了一个11岁的儿童，之后向担任银行要职的该儿童的父亲勒索100万欧元的赎金。钱还没拿到，格夫根就被警察抓获。警方迅即展开讯问，但格夫根支支吾吾，避而不答，警方既无法获知受害人的藏匿地点，也不知道受害人的生存状况。次日，负责侦办该案的法兰克福警察局副局长，下令手下进行“不会造成肉体伤害的”的逼供，以尽快找到受害人，防止意外。侦查人员得到指示后，开始威胁格夫根：如果再不告诉他受害人的藏匿地点，他将会对其身体施加“终生难忘的”（“he would never forget”）痛苦。格夫根禁不住恫吓，告诉了警方藏匿地。当警方赶到，那名儿童已死。2003年7月28日，格夫根被以绑架罪、谋杀罪判处终身监禁。
后来，法兰克福警察局下令刑讯的消息不胫而走，在德国引起舆论风暴。媒体评论两边倒，一边认为应该绝对禁止刑讯，另一边认为为了挽救一个无辜的孩子，警察有职责采取一切必要的手段，包括刑讯。德国学界没有追随舆论倾向，坚持认为不管出于什么样的动机，刑讯都不能合法化，而且刑讯还侵犯了公民受宪法保障的人格尊严。不过，在如何评价“定时炸弹困境”下刑讯者的刑事责任时，德国学界也出现了两派意见。大多数学者认为，即使是为了防止无辜者的伤亡，采用“预防性刑讯”（preventive torture）也缺乏正当性或宽恕性。其理由有两点。第一，个人尊严不仅是德国宪法所明示的比生命权还重要的最高位阶的基本权利，而且还是不能进行任何利益权衡的基本权利。哪怕是为了保护人质的生命，国家也不得诉诸侵害个人尊严的侦查行为。刑讯者的刑事责任不能因保护其他重要权利、利益而免除。第二，在这个底线上不能设定例外，否则将会潜藏着滥用的风险。只有立场坚定，界限分明，才能确保在重大、复杂和疑难的案件中不会普遍使用刑讯。反对者认为，警察采用“预防性刑讯”是他为了防止无辜者伤亡，迫不得已而为的无奈之举，应当视为具有正当性或宽恕性。在该案或“定时炸弹困境”下，不使用刑讯将会侵犯人质或遭受恐怖袭击的受害人的人格尊严。刑讯固然侵犯了绑架者、恐怖分子的人格尊严，但不使用刑讯也侵犯了人质、受害者的人格尊严。两害相权取其轻，为了实现对人质、受害者人格尊严的保护，不应追究刑讯者的刑事责任。
争论归争论，司法归司法。法兰克福警察局副局长及他的手下还是被以刑讯逼供罪提起了公诉。2004年12月20日，法兰克福地区法院做出了判决：两名被告人罪名成立。判决书详尽地论证了判决理由，其要点有三：其一，两名被告人违反了警察法及《刑事诉讼法典》第136a条（对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。）的规定，不属于“正当的”职务行为；其二，以暴力相威胁并非本案警察可以采取的最后手段，例如他们可以叫人质的兄弟过来与嫌疑人对质；其三，以暴力相威胁严重侵犯了嫌疑人受宪法、国际法保护的人格尊严，刑讯逼供罪是立法机关经过缜密的利益衡量后确立的罪名，无须再做利益权衡，只要实施了符合构成要件的行为，就应当认定犯罪。显而易见，地区法院受到了学界多数意见的影响。
如果地区法院只是尾随学界的观点亦步亦趋，那么多伟大的德国判决就难以产生了。法兰克福地区法院只是说两名被告人有罪，但是量刑如何呢？该院认为，此案存在着“大量的减轻处罚情节”(massive mitigating circumstances)：嫌疑人在接受讯问时的挑衅行为、紧张的气氛、侦查人员巨大的心理压力、犯罪的严重后果以及该案巨大的社会影响等。综合以上情节，该院根据历来甚少使用的《刑法典》第59条，判处两名被告人“有罪，但免予刑事处罚”(guilty, but not to be punished)。这个判决或许可以这样解读：即使是出于无私的利他动机，为了挽救无辜者的生命，刑讯行为依然是犯罪行为；但是如果存在值得考虑的减轻情节，可以不予处罚。这应当看作是一个比较完美的解答，既维护了法治，又软化了法治的严酷。
打，还是不打，这是个问题？打，可以救下无辜者的生命，但可能会受到刑讯逼供罪的追究；不打，可以明哲保身，但可能会使无辜者“灰飞烟灭”。这对于警察来说，正所谓是：“猪八戒照镜子，里外不是人”。但是，为了维护法治，我们只能让警察在这两害当中进行揪心的抉择。天下没有免费的午餐。法治，是要付出代价的！不过，德国人的判决使这个代价降到了最低。从这点来看，德国无愧于真正的“法治国”，向来以“正当程序”著称于世的美国可能要汗颜了！
社会各界认识到了刑讯是导致冤假错案的重要原因，但仅仅从结果上论证刑讯的不正当性，说服力有限。谁都无法否认，刑讯在多数案件中的确有助于发现真相。我们必须要认识到，废除刑讯不仅仅是为了防止冤假错案，更是对嫌疑人、被告人作为一个人的人格尊严的尊重，后者才是禁止刑讯更为坚实的价值根基。虽然禁止刑讯，有可能导致部分案件实体正义的流产，让警察面临着揪心的选择，但这是实现法治的必要代价。
（作者系西南政法大学法学院副教授）
